一、代言知多少？

代言，指企業(yè)或者組織出于盈利或公益的目的而邀請(qǐng)一些社會(huì)名人來(lái)進(jìn)行宣傳營(yíng)銷的行為?！吨腥A人民共和國(guó)廣告法》第二條對(duì)廣告代言人進(jìn)行了定義，認(rèn)為廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

在代言中，明星代言是最常見(jiàn)的一種形式。這種營(yíng)銷方式是通過(guò)公開(kāi)明星的平面肖像或者錄像視頻，并經(jīng)過(guò)一系列的宣傳載體使得產(chǎn)品受眾廣為知曉。簡(jiǎn)單而言，就是企業(yè)通過(guò)明星的影響力來(lái)為自己的產(chǎn)品做宣傳。在這一過(guò)程中，企業(yè)的產(chǎn)品得到了推廣，明星的知名度也獲得提高，可謂是互利雙贏的合作模式。

（一）代言的分類都有哪些

明星代言廣告，從發(fā)布者的角度可以劃分為商業(yè)性代言和公益性代言。雖然提到明星代言時(shí)，大家的第一反應(yīng)都是商業(yè)性代言，但實(shí)際上公益性代言也對(duì)于發(fā)布者和明星的事業(yè)都發(fā)揮了巨大作用。那么究竟兩者有何區(qū)別呢？

首先，什么是商業(yè)性代言呢？顧名思義，它是指發(fā)布者以盈利為目的，通過(guò)明星代言和明星效力，促進(jìn)產(chǎn)品利益最大化。一般而言，當(dāng)明星接受商業(yè)代言時(shí)會(huì)要求高額的代言費(fèi)作為報(bào)酬。而大眾在看到代言時(shí)通常不會(huì)關(guān)注明星的報(bào)酬，而更注重商品的品質(zhì)和質(zhì)量。所以，具有職業(yè)操守的明星會(huì)本著對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)的態(tài)度，對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行篩選，選取自己認(rèn)為值得推薦的商品接受代言；一些更加負(fù)責(zé)的明星會(huì)親身體驗(yàn)、試用所代言的產(chǎn)品。但與此同時(shí)，也有一些明星為了獲取代言費(fèi)，不顧社會(huì)責(zé)任，夸大其產(chǎn)品的功效，利用消費(fèi)者對(duì)其的信任，侵害消費(fèi)者權(quán)益，為所代言的企業(yè)謀取利益，這樣的行為有虛假?gòu)V告之嫌。比如，侯耀華就曾被中國(guó)廣告協(xié)會(huì)曝光，其代言的十個(gè)廣告全部都是虛假?gòu)V告。該協(xié)會(huì)的負(fù)責(zé)人表示，廣告代言并非演習(xí)，侯耀華這樣的行為已然轉(zhuǎn)變成了“推銷員”。這樣的事件不光是對(duì)侯耀華的聲譽(yù)造成影響，其代言的企業(yè)也被當(dāng)?shù)氐墓ど叹只蛘呤称匪幤繁O(jiān)督管理局查處。像這樣的代言，對(duì)企業(yè)、對(duì)明星都是一種口碑的損害。

其次，再來(lái)介紹一下公益性代言。公益性代言不同于商業(yè)性代言，發(fā)布者出于社會(huì)責(zé)任考慮，不以盈利為目的，甚至通過(guò)自身承擔(dān)代言報(bào)酬、制作成本等必要費(fèi)用來(lái)進(jìn)行代言。公益代言的發(fā)布者大多為一些公益組織、機(jī)關(guān)單位等，他們?yōu)榱藗鞑テ涔胬砟?，?huì)找到有影響力的明星為他們做公益代言人。當(dāng)明星接受這類代言時(shí)，出于社會(huì)責(zé)任和職業(yè)操守，一般而言也不會(huì)收取代言費(fèi)用，以此來(lái)提高自己在公眾面前的良好形象。所以，相比于商業(yè)性代言，公益性代言雖無(wú)法獲取高昂的報(bào)酬，但卻更可以博得公眾的好感度。比如，人盡皆知的一句公益廣告語(yǔ)，“沒(méi)有買賣，就沒(méi)有殺害”，這是姚明、成龍等行業(yè)明星作為國(guó)際環(huán)保組織野生救援協(xié)會(huì)的公益代言人時(shí)所發(fā)出的呼吁；再比如說(shuō)，在地鐵里、公交站、電視上經(jīng)常出現(xiàn)的由明星代言的一系列防疫、防艾滋病、禁毒、環(huán)保等公益廣告。目前，在娛樂(lè)圈中，公益已經(jīng)像是一種衡量標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量明星的社會(huì)責(zé)任感、社會(huì)影響力的一道標(biāo)尺。

（二）代言人vs品牌大使、推薦官

品牌代言人是公眾最常聽(tīng)到的一種說(shuō)法，有一些國(guó)際化公司還會(huì)將代言人按照地域性特征劃分為全球代言人、亞太區(qū)代言人、中國(guó)區(qū)代言人等；也有一些產(chǎn)品比較多的品牌會(huì)將代言人分為全線產(chǎn)品代言人、指定產(chǎn)品線代言人、指定系列產(chǎn)品代言人、產(chǎn)品代言人等。實(shí)際上，有一些品牌在擴(kuò)大自身知名度的時(shí)候，還會(huì)尋找一些品牌大使、推薦官等，這就讓大眾產(chǎn)生了疑惑：代言人和品牌大使、推薦官有什么區(qū)別呢？

品牌大使不同于品牌代言人，大部分情況下，二者是各司其職的關(guān)系。品牌大使更多的是以自身的影響力、人格魅力，為品牌開(kāi)展推廣工作。具體而言，品牌大使可以分為形象大使、推廣大使等?，F(xiàn)在由明星擔(dān)任品牌形象大使的情況非常多見(jiàn)，比如，知名國(guó)際品牌香奈兒的全球形象大使是韓國(guó)偶像權(quán)志龍，而在中國(guó)卻有著不少產(chǎn)品和系列的形象大使，包括中國(guó)彩妝形象大使劉詩(shī)詩(shī)、中國(guó)腕表形象大使陳偉霆等。所以也可以看出，品牌大使可能通過(guò)地域、也可能通過(guò)產(chǎn)品或系列進(jìn)行劃分。

而推薦官則又是另一個(gè)不同的概念，它多是指明星以視頻、直播等方式為企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)品推薦。對(duì)于推薦官的性質(zhì)，要具體問(wèn)題具體分析，但總體上仍要受到《中華人民共和國(guó)廣告法》的制約，不能因?yàn)樽儞Q稱謂而輕易逃避責(zé)任。通常對(duì)于涉及到產(chǎn)品或服務(wù)的推廣及推薦性質(zhì)的視頻，若明星本人從中收取了推薦費(fèi)用的行為，則應(yīng)該視為廣告代言人。但也存在例外，如果明星錄制的類似視頻沒(méi)有收取代言費(fèi)用，或者只是在參與特定電視節(jié)目時(shí)按照節(jié)目組的要求，在節(jié)目中按照腳本讀出相應(yīng)的具有廣告性質(zhì)的內(nèi)容（比如說(shuō)節(jié)目口播），那么在這種情況下，一般可以認(rèn)定為廣告表演者，即不用對(duì)此承擔(dān)法律責(zé)任。

（三）明星代言的基本流程

如果一家企業(yè)想要進(jìn)行廣告宣傳，并且決定以明星代言的方式進(jìn)行，需要有哪些基本流程呢？

第一，企業(yè)應(yīng)當(dāng)先確定代言人候選人名單，即挑選出適合自身產(chǎn)品的代言人。

第二，企業(yè)要像藝人一方很明確地說(shuō)明品牌、產(chǎn)品類型、產(chǎn)品定位、行業(yè)地位、目標(biāo)受眾人群、重點(diǎn)銷售區(qū)域、宣傳費(fèi)用等。并且還要告知其聘請(qǐng)代言人預(yù)算、代言內(nèi)容要求、代言的區(qū)域、代言年限等。如果是和廣告公司進(jìn)行合作，那么上述內(nèi)容和挑選候選人步驟也可以直接交由廣告公司，由他們進(jìn)行提案后，企業(yè)再進(jìn)行篩選。

第三，要確定明星是否可以接受這一代言，及代言所需的大概價(jià)位等細(xì)節(jié)。一般而言，明星需要知道代言的品牌、企業(yè)資料及產(chǎn)品資料，作出調(diào)查和評(píng)估之后，決定接這個(gè)品牌的代言之后再進(jìn)行具體報(bào)價(jià)。在報(bào)價(jià)方面，通常是明星報(bào)價(jià)、企業(yè)還價(jià)。

第四，如果雙方協(xié)商一致，便可以進(jìn)行簽約前的準(zhǔn)備環(huán)節(jié)，比如布置簽約儀式現(xiàn)場(chǎng)等。

第五，一切準(zhǔn)備就緒，便可以進(jìn)行簽約。在合同生效之日起，雙方的代言關(guān)系成立。

二、明星代言涉及的法律問(wèn)題

（一）明星肖像被侵權(quán)現(xiàn)象屢禁不止

現(xiàn)在明星代言似乎隨處可見(jiàn)，除了一些知名品牌的廣告宣傳以外，在大街小巷以及很多網(wǎng)站頁(yè)面中都可看到“xxx傾情代言”并配上該明星照片的圖文字樣。然而，我們所看到的“明星代言”有許多都是商家自行偽造的，明星本人并不知情，雙方也不存在代言關(guān)系。

這種現(xiàn)象往往出現(xiàn)在四五線小城市或者不知名網(wǎng)站之中，其背后也多是小品牌小廠家。一些商家想要通過(guò)明星的肖像和知名度來(lái)提高自己產(chǎn)品的曝光率，但又無(wú)力或者不愿支付相應(yīng)的代言費(fèi)用，于是就在明星團(tuán)隊(duì)監(jiān)測(cè)力度相對(duì)小的場(chǎng)所投放偽造的代言廣告，存著一種不會(huì)被發(fā)現(xiàn)的僥幸心理。

但實(shí)際上，此類行為是嚴(yán)重侵犯明星肖像權(quán)及姓名權(quán)的?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》第一千零一十九條就明確規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像?！痹诘谝磺Я愣龡l中也表明：“對(duì)姓名等的許可使用，參照適用肖像許可使用的有關(guān)規(guī)定。”

近幾年來(lái)北京互聯(lián)網(wǎng)法院也受理了大量關(guān)于明星起訴商家侵犯其肖像及姓名的訴訟，在有明確證據(jù)的情況下判決結(jié)果也多是支持了原告的主張。這也說(shuō)明國(guó)家對(duì)公民人格權(quán)的保護(hù)力度以及明星團(tuán)隊(duì)的維權(quán)意識(shí)都在逐步提高，因此對(duì)于不良商家來(lái)說(shuō)，也應(yīng)該打消過(guò)去存在的僥幸心理，停止侵權(quán)行為。

（二）虛假?gòu)V告頻發(fā)，明星是否擔(dān)責(zé)？

現(xiàn)今虛假?gòu)V告頻頻出現(xiàn)，輕則涉及產(chǎn)品偽劣，重則危及人身安全。雖說(shuō)消費(fèi)者在購(gòu)買商品時(shí)并不百分百依據(jù)代言人進(jìn)行選擇，但隨著粉絲經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來(lái)臨，明星、愛(ài)豆代言的商品會(huì)得到粉絲的喜愛(ài)甚至追捧已成常態(tài)。而虛假?gòu)V告曝光后，在網(wǎng)上受輿論關(guān)注最多的往往也是產(chǎn)品代言人，那么明星是否要對(duì)此承擔(dān)法律責(zé)任呢？目前，存在著兩種不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，明星作為代言人同屬于獲利者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，明星在廣告活動(dòng)中是接受生產(chǎn)商委托的受托人，屬于廣告經(jīng)營(yíng)者，當(dāng)明星利用其知名度和消費(fèi)者對(duì)他們的信任發(fā)布虛假?gòu)V告，損害了消費(fèi)者的利益，就應(yīng)當(dāng)依照《廣告法》令其承擔(dān)法律責(zé)任。

《廣告法》第五十六條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者先行賠償。關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，明星作為廣告代言人不應(yīng)承擔(dān)過(guò)多法律責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的人主要認(rèn)為，明星在簽訂代言的時(shí)候并沒(méi)有能力辨別產(chǎn)品的好壞，更無(wú)法預(yù)見(jiàn)產(chǎn)品在今后是否會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題，只要在簽署代言合同時(shí)能對(duì)商家進(jìn)行合理的形式檢查，就不應(yīng)該苛責(zé)他們承擔(dān)法律責(zé)任。

雖說(shuō)不能苛求明星對(duì)其代言的產(chǎn)品進(jìn)行百分百的質(zhì)量保證，因?yàn)橐部赡艽嬖谶^(guò)去簽約時(shí)該產(chǎn)品質(zhì)量?jī)?yōu)秀而后來(lái)生產(chǎn)線出問(wèn)題的情況，但是總體而言有一個(gè)底線是不能突破的，即明星不應(yīng)為了代言費(fèi)用就為自己從未使用過(guò)的產(chǎn)品代言。這一底線在《廣告法》第三十八條中也有規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明?！?/p>

三、掌握正確操作，避免法律問(wèn)題

（一）商家虛假宣傳對(duì)策

對(duì)明星而言，在遇到這種情況時(shí)，明星及其團(tuán)隊(duì)會(huì)面臨著維護(hù)肖像權(quán)、姓名權(quán)的問(wèn)題，此時(shí)可以通過(guò)多種途徑進(jìn)行維權(quán)。首先，藝人經(jīng)紀(jì)公司或其工作室可以迅速發(fā)布聲明。藝人聲明是一種非常常見(jiàn)的公關(guān)方式，有許多藝人經(jīng)紀(jì)公司或工作室都曾因?yàn)榘l(fā)聲明而上過(guò)微博熱搜。比如哇唧唧哇娛樂(lè)公司曾就楊超越肖像權(quán)被擅用一事發(fā)布聲明，目的是為了告知公眾近日網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)部分商家以商業(yè)目的，在未經(jīng)授權(quán)的情況下虛構(gòu)事實(shí)，擅自使用楊超越的肖像圖片進(jìn)行商業(yè)炒作行為。通過(guò)這種聲明，一是可以澄清自己并非代言這些產(chǎn)品、提醒廣大群眾不要被商家的手段所迷惑，二是可以給做出侵權(quán)行為的商家予以告誡。這種方式非常方便、快捷，但缺點(diǎn)在于沒(méi)有法律強(qiáng)制作用，如果商家一意孤行、拒不改正，只能尋求其他救濟(jì)途徑。其次，還可以通過(guò)訴訟的方式尋求幫助。但是，如果選擇訴訟的途徑解決，也要注意平衡時(shí)間成本與回報(bào)率之間的關(guān)系，因?yàn)樵V訟耗時(shí)長(zhǎng)、投入高，如果受到的損失較小，訴訟的途徑可能并沒(méi)有很大必要性。

對(duì)于商家而言，當(dāng)今社會(huì)消息傳播速度非常之快，公然侵犯明星肖像權(quán)、姓名權(quán)，很容易會(huì)被曝光，面臨的后果可能是口碑的下降、高額的賠償，這是得不償失的。商家最重要的并非一時(shí)利益，而是信任的積累，良好的口碑才能使企業(yè)獲得長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展。所以，提醒廣大商家不要做侵權(quán)之事。推廣渠道千萬(wàn)條，唯有侵權(quán)不得行。

對(duì)于監(jiān)管者而言，由于目前侵犯著作權(quán)、姓名權(quán)事件多發(fā)于互聯(lián)網(wǎng)，因此商家通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)自媒體平臺(tái)進(jìn)行推廣時(shí)所進(jìn)行的侵權(quán)行為如何規(guī)制，將成為改善這一情況的重要方向。如今，幾乎每個(gè)人的朋友圈里都有一個(gè)甚至幾個(gè)微商，所售賣的產(chǎn)品品牌參差不齊，但大多數(shù)仍是知名度不高的小品牌。當(dāng)這些小品牌通過(guò)截取明星的肖像、簽名等內(nèi)容，與自己產(chǎn)品的圖片進(jìn)行加工合成，并發(fā)送至朋友圈、微信視頻號(hào)、小紅書等各個(gè)自媒體平臺(tái)，公然推薦自己的商品時(shí)，如果自媒體平臺(tái)對(duì)此次推廣進(jìn)行形式審查、或通過(guò)要求提供與之對(duì)應(yīng)的代言合同等方式，也不失為一個(gè)辦法。

（二）虛假?gòu)V告對(duì)策

首先，商家應(yīng)自覺(jué)遵守《中華人民共和國(guó)廣告法》的規(guī)定，所使用的廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。商家應(yīng)對(duì)廣告的真實(shí)性負(fù)責(zé)，違反規(guī)定而發(fā)布虛假?gòu)V告，輕則罰款，重則吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。所以建議商家遵紀(jì)守法，不要發(fā)布虛假?gòu)V告。同時(shí)，建議商家在進(jìn)行廣告宣傳時(shí)，不要將注意力過(guò)多放置在假、大、空的廣告詞上，在追求創(chuàng)意的同時(shí)，更多的要為自己的產(chǎn)品負(fù)責(zé)。

其次，明星在接受代言的時(shí)候也要為此行為負(fù)責(zé)。第一，明星或其藝人經(jīng)紀(jì)公司、明星工作室應(yīng)當(dāng)先對(duì)公司進(jìn)行背景調(diào)查，查看該公司的基本信息時(shí)，可以著重了解該企業(yè)有沒(méi)有涉及到虛假?gòu)V告的訴訟、了解該企業(yè)的口碑情況。第二，需要了解好產(chǎn)品的情況，可以通過(guò)直接要求對(duì)方公司出具相關(guān)材料、公開(kāi)登記的信息自行到相關(guān)渠道查詢核對(duì)等方式，保障產(chǎn)品或服務(wù)是真實(shí)存在的，信息與宣傳的內(nèi)容應(yīng)保持一致。第三，要確定好所代言的產(chǎn)品是否是可以由代言人做推薦的，比如根據(jù)《市場(chǎng)監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于做好藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查工作的通知》中的規(guī)定，藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品（簡(jiǎn)稱“三品一械”）是不得使用廣告代言人做推薦、證明的。進(jìn)一步可以要求對(duì)方先提供樣品進(jìn)行試用，比如服裝類產(chǎn)品可以查看面料、質(zhì)地等，食品藥品類產(chǎn)品可以查看有無(wú)生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、所含配料、食品生產(chǎn)許可證編號(hào)等?？傊餍且环綉?yīng)事先做好必要的調(diào)查，以免出現(xiàn)原則性的錯(cuò)誤。第四，明星要對(duì)“自己說(shuō)出的話”負(fù)責(zé)，明星在做廣告代言時(shí)，經(jīng)常要念一些廣告詞，每當(dāng)產(chǎn)品出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，這些廣告詞往往成為眾人指責(zé)的對(duì)象。當(dāng)明星與商家建立合作關(guān)系之后，明星仍需要謹(jǐn)慎對(duì)待，堅(jiān)持只做真實(shí)的廣告代言，拒絕夸大其詞的文案，注重語(yǔ)言的嚴(yán)謹(jǐn)性，無(wú)論對(duì)商家、對(duì)觀眾、對(duì)自己都是一種負(fù)責(zé)。

最后，從監(jiān)管者的角度而言。監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)廣告產(chǎn)品的審核，尤其是對(duì)于食品、保健品、藥品、嬰兒或老年人等這些相對(duì)特殊的商品，尤其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，確保無(wú)誤。此外，對(duì)于一些重點(diǎn)行業(yè)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其虛假?gòu)V告相關(guān)案例的宣傳力度，要讓公眾產(chǎn)生辨別虛假?gòu)V告的能力。比如，在保健品行業(yè)，應(yīng)當(dāng)讓廣大消費(fèi)者清楚的是要根據(jù)專業(yè)醫(yī)生的建議，認(rèn)準(zhǔn)帶有“藍(lán)帽子”標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品等。

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