作者：眾樂樂娛樂法

在琳瑯滿目的商品中和形形色色的商標(biāo)中，你看到了“小罐茶”三個(gè)字，你想到的是“這是那個(gè)網(wǎng)紅品牌的茶品！”還是“這是用小罐包裝的茶葉”？這種模糊性曾給消費(fèi)者帶來過困惑導(dǎo)致“小罐茶”商標(biāo)面臨著許多質(zhì)疑的聲音。

近日，北京知產(chǎn)法院將“小罐茶”案件作為一起典型的商標(biāo)糾紛案公布，官方確定了“小罐茶”的商標(biāo)屬性。北京知產(chǎn)法院同時(shí)給出認(rèn)可理由：“小罐茶”商標(biāo)已通過使用獲得顯著性可以予以注冊(cè)。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是將“小罐茶”用在茶類商品上是否會(huì)因?yàn)槿菀资瓜M(fèi)者誤解為這是描述商品包裝特征的文字，而不具有指明商品來源的顯著性特征。經(jīng)過復(fù)雜的庭審過程，法官最終依據(jù)“小罐茶”目前投放廣告的數(shù)量、所獲得的榮譽(yù)、交易額及交易范圍等證據(jù)認(rèn)定“小罐茶”商標(biāo)已經(jīng)在相關(guān)消費(fèi)者中形成了較高的知名度，取得了顯著性從而具備了識(shí)別商品來源的注冊(cè)商標(biāo)功能。

01商標(biāo)有了顯著性，才有資格被注冊(cè)

商標(biāo)的識(shí)別來源功能決定了商標(biāo)要想得到注冊(cè)必須具有顯著性，即某標(biāo)志和某商品來源之間形成了唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系，消費(fèi)者可以清楚地依據(jù)該標(biāo)志來區(qū)別商品來源。同時(shí)，當(dāng)商品具有顯著性時(shí)，可以明確指向商品或者服務(wù)的“直接負(fù)責(zé)人”，這種情況下不僅有利于消費(fèi)者選到自己內(nèi)心真正稱心如意的商品，同時(shí)還可以鞭策生產(chǎn)者保持和提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，與此同時(shí)促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體公平高效地開展競(jìng)爭(zhēng)。因此，可以說商標(biāo)的顯著性不只是給予商標(biāo)所有人保護(hù)的前提，也是保護(hù)消費(fèi)者信任的有利保證。

那么如何判斷某標(biāo)志是否具有顯著性呢？在司法實(shí)踐中判斷商標(biāo)是否具有顯著性時(shí)不是單單只看商標(biāo)本身，還應(yīng)該關(guān)注商標(biāo)所要注冊(cè)在哪種商品或者服務(wù)上。商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品屬性之間的聯(lián)系越近，顯著性越弱；越無關(guān)聯(lián)，顯著性越強(qiáng)。例如：“蘋果”商標(biāo)如果用在蘋果這類的商品上就屬于描述性使用，缺乏指明商標(biāo)來源的顯著性功能，所以我們見不到“蘋果”牌蘋果，但“蘋果”商標(biāo)用在電子產(chǎn)品商品類別上則就具有了識(shí)別商品來源的顯著性特征。“小罐茶”商標(biāo)受到爭(zhēng)議的很大原因也是因?yàn)槠溆迷诹瞬桀惿唐飞?。若“小罐茶”是使用在某服裝商品上，則也具有較強(qiáng)的區(qū)分性。那么這種情況下，在本身不具備顯著性的商標(biāo)，權(quán)利人就要放棄爭(zhēng)取商標(biāo)法保護(hù)的權(quán)利嗎？當(dāng)然不是！顯著性如果不是“與生俱來”的，也可以通過使用獲得。

02獲得顯著性——觸底反擊的有利武器

為什么“小罐茶”需要經(jīng)過法院的判決才能進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)呢？

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！币虼?，從立法者本意來出發(fā)，對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)該與日常生活常用詞語相區(qū)分，原則上“小罐茶”從文字解釋的角度，只能理解為“用小罐裝的茶”，是符合上述法條中第二款規(guī)定的僅表明商品基本特點(diǎn)的詞語，本不能作為商標(biāo)予以注冊(cè)，但是第十一條還有一個(gè)例外的條款，那就是標(biāo)志若基于使用較多，而導(dǎo)致已經(jīng)具有了顯著性，是可以作為商標(biāo)注冊(cè)的，也就是“獲得顯著性商標(biāo)”的來源。其實(shí)，通過使用某標(biāo)志而逐漸獲得顯著性的案例有很多，例如“麥辣”標(biāo)志在申請(qǐng)時(shí)被國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局駁回了商標(biāo)申請(qǐng)。在后續(xù)訴訟過程中，“麥辣”被法院認(rèn)定為在使用過程中獲得了顯著性特征準(zhǔn)予注冊(cè)。

與商標(biāo)本身就足以識(shí)別商品來源的固有顯著性不同，獲得顯著性是指商標(biāo)本身無法清楚地讓消費(fèi)者通過其識(shí)別商品的來源。但這些本不具有顯著性的標(biāo)志可以通過長(zhǎng)期的使用來使此類標(biāo)志獲得“第二含義”。通俗解釋“第二含義”則是指一個(gè)標(biāo)志在商品上作為商標(biāo)使用了一段時(shí)間后，產(chǎn)生了超出原意以外新的含義，消費(fèi)者看到這個(gè)標(biāo)志可以自然地把它和特定商品聯(lián)系起來，則可以稱之為其獲得了顯著性。就如開頭所提到的，為什么消費(fèi)者會(huì)在“小罐茶”這個(gè)產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)的不同階段會(huì)對(duì)其產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)，很大程度上是由于“小罐茶”的所有人通過不斷地市場(chǎng)宣傳和產(chǎn)品投入逐步營(yíng)造出“小罐茶”就是自己品牌商標(biāo)的結(jié)果。

這個(gè)通過對(duì)于標(biāo)志的使用來促使消費(fèi)者認(rèn)可該標(biāo)志是一種區(qū)分商品來源商標(biāo)的過程在歐美國(guó)家有一個(gè)非常形象的說法——educate consumers, “教育消費(fèi)者”這一表達(dá)可謂是高度概括了獲得顯著性的本質(zhì)就是通過商標(biāo)的不斷使用與宣傳來潛移默化的灌輸給相關(guān)消費(fèi)者一種觀念——“這個(gè)標(biāo)志代表著某一特定的商品來源”，從而慢慢使相關(guān)消費(fèi)者從不認(rèn)為某標(biāo)志可以區(qū)分此商品來源和彼商品來源到可以清楚地依據(jù)該標(biāo)志來進(jìn)行選擇。

那么究竟如何判斷某標(biāo)志通過使用已經(jīng)使得商標(biāo)獲得了顯著性呢？其實(shí)這是一個(gè)非常主觀的判斷過程。但是仍可以通過以下幾點(diǎn)因素來規(guī)制這種主觀的判斷。首先，該標(biāo)志實(shí)際使用方式、效果、作用，即是否以商標(biāo)的方式進(jìn)行使用；第二，該商標(biāo)實(shí)際持續(xù)使用的時(shí)間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營(yíng)情況；第三，該標(biāo)志在相關(guān)公眾中的知曉程度；第四，該標(biāo)志通過使用具有顯著性特征的其他因素。這些考量因素實(shí)際上與《商標(biāo)法》第十四條所規(guī)定的馳名商標(biāo)應(yīng)考慮的因素有很大程度上的契合。但二者也有所不同，馳名商標(biāo)的認(rèn)定是商標(biāo)已經(jīng)具有了固有顯著性的情況下用證據(jù)來加強(qiáng)商標(biāo)與商標(biāo)所有人的對(duì)應(yīng)關(guān)系，而獲得顯著性的認(rèn)定則在本身沒有顯著性的情況下用證據(jù)去證明該標(biāo)志與申請(qǐng)人之間已經(jīng)建立了相互唯一、穩(wěn)定的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。

03獲得顯著性乃商標(biāo)之魂

一個(gè)標(biāo)志并不是剛開始便具有可以幫助消費(fèi)者識(shí)別商品來源、形成特定關(guān)聯(lián)功能的。即便是具有固有顯著性的標(biāo)志在未經(jīng)過使用之初也不能為消費(fèi)者識(shí)別商品來源、不能自動(dòng)被消費(fèi)者認(rèn)同為商標(biāo)。因此無論是固有顯著性還是獲得顯著性都是不斷積累于商家對(duì)于該標(biāo)志的使用、以及通過商品行銷于市或憑借廣告宣傳等手段才能真正獲得的。

但是實(shí)際上，獲得顯著性并不是一開始就被規(guī)定在了法律中受到明文保護(hù)的，而是在2001年修正的《商標(biāo)法》才初次引入立法之中的。在1982年和1993年的商標(biāo)法中并未明確規(guī)定商品的通用名稱和圖形，以及直接標(biāo)識(shí)商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志等通過使用后有獲得顯著性的機(jī)會(huì)。但是實(shí)際上在1990年的兩面針牙膏案中，就對(duì)獲得顯著性有了涉及。有人對(duì)于包含“兩面針中藥材料成分”的兩面針牙膏商標(biāo)提出異議，當(dāng)時(shí)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)給出的裁決理由是認(rèn)為兩面針牙膏廠為該商品及商標(biāo)的宣傳等花費(fèi)了大量人力、財(cái)力、物力，不斷提高質(zhì)量，擴(kuò)大生產(chǎn)，開拓市場(chǎng)，使該產(chǎn)品在消費(fèi)者中享有很高聲譽(yù)，最終成功在商標(biāo)使用過程中成為最受消費(fèi)者歡迎的牙膏產(chǎn)品之一，并在廣大消費(fèi)者中的廣泛影響。這樣一來在相關(guān)消費(fèi)者群體里一提起兩面針牙膏就想起特定來源，因此可以證明該本屬于描述性牙膏材料的商標(biāo)具有了顯著性。

為什么要將獲得顯著性引入立法之中呢？原因其實(shí)就是商標(biāo)的根本價(jià)值和目的就是為了維護(hù)特定商品和商標(biāo)之間的固定穩(wěn)定的聯(lián)系，從而維護(hù)商業(yè)主體和消費(fèi)者的合法利益。如果一個(gè)本身并不具有顯著性的標(biāo)志在經(jīng)過商業(yè)主體的時(shí)間金錢的投入后，足以在市場(chǎng)中具有相當(dāng)?shù)牡匚缓椭赶蛐詴r(shí)為什么不能受到商標(biāo)法的保護(hù)？此類通過商家長(zhǎng)期投入已經(jīng)獲得市場(chǎng)地位和市場(chǎng)指向性的標(biāo)志，如果沒有得到及時(shí)保護(hù)使得任意主體都可以使用該標(biāo)志的話，也會(huì)阻礙消費(fèi)者選擇商品，帶來混淆從而傷害到消費(fèi)者的利益，同時(shí)相比本身就具有顯著性的商標(biāo)來說更會(huì)讓投入更多心力的商家們寒心。

總而言之，商標(biāo)自身并不會(huì)與生俱來帶給商家或者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過多的價(jià)值，但之所以商標(biāo)仍能成為消費(fèi)者一度的追求和眾多商家想要申請(qǐng)注冊(cè)受到法律保護(hù)，都是基于商標(biāo)背后所孕育的價(jià)值，這些價(jià)值中凝結(jié)著商標(biāo)法本質(zhì)上想要保護(hù)的商標(biāo)所有人對(duì)于該商標(biāo)的心血投入。

04商標(biāo)權(quán)利人如何保持住商標(biāo)的顯著性？

如果商標(biāo)權(quán)利人想讓自己的商標(biāo)持續(xù)不斷的發(fā)光發(fā)熱，要如何做？作為律師，我們給出如下建議：

首先，要真正實(shí)際使用商標(biāo)。正如前文所說真正賦予商標(biāo)價(jià)值的是商標(biāo)背后暗含的商品品質(zhì)信號(hào)，那么，想要商標(biāo)可以暗含這樣的信號(hào)必須真正使用商標(biāo)，來促使消費(fèi)者形成對(duì)于特定商標(biāo)和特定商品之間的聯(lián)系，不要造成與“微信”案中相同的后來者居上的遺憾結(jié)果。同時(shí)要面向消費(fèi)者在市場(chǎng)上公開使用，因?yàn)榕袛嗍欠瘾@得顯著性不是以某個(gè)人的個(gè)人角度或者某個(gè)專家、司法人員的角度，而是從廣泛的相關(guān)消費(fèi)者角度來衡量判斷。

其次，要合法使用商標(biāo)，依據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條：“商標(biāo)注冊(cè)人在使用注冊(cè)商標(biāo)的過程中，自行改變注冊(cè)商標(biāo)、注冊(cè)人名義、地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。”因此要注意在投入心血和時(shí)間獲得顯著性后得到注冊(cè)后要嚴(yán)格按照注冊(cè)的商標(biāo)樣式和所注冊(cè)登記的商標(biāo)使用范圍進(jìn)行使用，否則則會(huì)面臨被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，讓心血付諸東流。

第三，要持續(xù)不斷地使用，通過不斷在商業(yè)活動(dòng)中的品牌宣傳活動(dòng)增強(qiáng)商品與商標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)度，同時(shí)也增強(qiáng)商標(biāo)的知名度，培養(yǎng)消費(fèi)者對(duì)于商標(biāo)背后商品的認(rèn)可。因?yàn)楂@得顯著性的商標(biāo)本身顯著性、識(shí)別功能不高，如果一旦在獲得注冊(cè)后放松對(duì)于商標(biāo)的投入，則可能會(huì)面臨再次失去顯著性。

最后，也要防止商標(biāo)淡化。獲得顯著性并不意味著標(biāo)志使用的越多越獲得更強(qiáng)的顯著性，相反有時(shí)會(huì)隨著大量使用而逐漸減弱，例如“USB優(yōu)盤”商標(biāo)在經(jīng)過廣泛使用后淪落為廣泛公眾認(rèn)為是儲(chǔ)存硬盤的一種通用名稱。如果有其他眾多競(jìng)爭(zhēng)者都將該標(biāo)志作為描述性使用或作為商標(biāo)的一部分使用或作為商號(hào)使用，那么消費(fèi)者就很難將該標(biāo)志與特定的經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系起來。最后如果商標(biāo)獲得顯著性后達(dá)到可以被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的程度，則要防止有其他不軌商家不當(dāng)使用自己的商標(biāo)從而導(dǎo)致商標(biāo)淡化現(xiàn)象的出現(xiàn)，再次失去所獲得的顯著性。

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5. 段莉：顯著性——商標(biāo)的靈魂。